Midlertidig forføyning for å stanse tildeling
Hvis du egentlig skulle ha blitt tildelt oppdraget i en anskaffelse, er midlertidig forføyning til tingretten verktøyet som faktisk kan stanse kontraktsigneringen mens de eventuelle feilene fra oppdragsgiver vurderes.
Det er i karensperioden at tempoet er høyest, og du bør kombinere rask innhenting av begrunnelse og innsyn med en klar vurdering av om forføyning må begjæres før toget går.
Kortversjonen er denne: Trenger du å stanse signering, går veien gjennom tingretten – ikke klage til oppdragsgiver alene – og tidsvinduet er kort.
Hva er midlertidig forføyning?
Midlertidig forføyning er noe du kan begjære i tingretten før kontrakt er signert, for å forby oppdragsgiver å inngå kontrakt inntil det er avgjort om anskaffelsesreglene er brutt. Formålet er å bevare status quo til saken er avklart, slik at ikke en ulovlig tildeling blir gjort irreversibel ved signering.
Retten vurderer to kjernevilkår: om du sannsynliggjør et krav (hovedkrav) og om det foreligger sikringsgrunn, altså behov for beskyttelse nå. Det blir altså gjort en forhåndsvurdering på om anskaffelsesreglene er brutt, og om det er behov for å stanse signeringen for å sikre ditt krav.
I praksis vil sikringsgrunn ofte være oppfylt fordi muligheten til å vinne kontrakten ellers går tapt om prosessen ikke stanses før signering.
Retten gjør også en interesseavveining og kan nekte forføyning dersom ulempen for oppdragsgiver er i «åpenbart misforhold» til din interesse i stans, for eksempel der sterke samfunnshensyn tilsier hurtig anskaffelse. Dette er imidlertid sjelden veldig aktuelt i entreprisekontrakter.
Den midlertidige forføyningen sendes til tingretten, normalt i oppdragsgivers rettskrets, som også fremgår av kunngjøringen.
Det er en prosessrisiko: Får du ikke medhold, må du normalt måtte dekke motpartens sakskostnader, og i noen tilfeller erstatning for urettmessig forføyning.
Denne risikoen må veies mot styrken i saken, hva du ønsker å oppnå og mulighetene i et eventuelt etterfølgende erstatningssøksmål.
Når er det viktig å bruke midlertidig forføyning?
Midlertidig forføyning er det eneste virkemiddelet for å faktisk forhindre at oppdragsgiver inngår kontrakt med valgte tilbyder. Det betyr at hvis det du ønsker å oppnå er å faktisk få oppdraget er midlertidig forføyning den eneste måten å forsikre seg om at det ikke går tapt.
Hvis det du ønsker å oppnå er erstatning for at du ikke fikk oppdraget, er det ikke nødvendig med midlertidig forføyning.
Hvis du ønsker å få oppdraget er dermed tidspunktet avgjørende fordi det må gjøres før kontrakt er signert.
Karensperioden er vinduet mellom tildelingsmeddelelse og signering. Karensperioden går fort, så planlegg raskt: hent begrunnelse fra oppdragsgiver på valg av tilbyder, be om innsyn, og vurder om grunnlaget tilsier at du må begjære forføyning før fristen løper ut.
Oppdragsgiver skal gi en begrunnelse som setter deg i stand til å vurdere lovligheten og om det er grunnlag for forføyning.
Be også om innsyn i dokumentene (protokoller, referater m.m.), fordi det i praksis er vanskelig å vurdere saken uten et solid innsynsgrunnlag. Jo bedre du dokumenterer feil og risiko, desto lettere er det å sannsynliggjøre hovedkravet i retten.
I vurderingen av om midlertidig forføyning er det viktig å ha gode argumenter for at oppdragsgiver har gjort noen feil som resulterer i at du blir tildelt oppdraget. Hvis feilene som er gjort kun er kritikkverdige, og ikke er av en slik karakter at valgte tilbyder eksempelvis skulle vært avvist, eller at det er gjort en feilaktig evaluering av tilbudene, er ikke midlertidig forføyning en farbar vei.
Midlertidig forføyning ved anskaffelser under EØS-terskelverdier
Ved anskaffelser under terskelverdiene inntrer suspensjon normalt ikke automatisk når du begjærer midlertidig forføyning, selv om mange oppdragsgivere vil respektere at spørsmålet er brakt inn for retten og avvente signering.
Det betyr at du må være forberedt på å være ekstra rask med beslutningen om begjæring om midlertidig forføyning som eksplisitt forbyr signering i påvente av vurderingen skal sendes inn.
Retten vurderer da om du har sannsynliggjort et hovedkrav og en sikringsgrunn, og kan på det grunnlaget beslutte at oppdragsgiver må avstå fra å signere inntil saken er avgjort.
Husk at forføyning må begjæres før kontrakt er signert; er avtalen først inngått, er det for sent. Det følger av anskaffelsesforskriften § 10-2 at karensperiode før inngåelse av kontrakt er «rimelig tid», når anskaffelsen er under EØS-terskelverdi, så ta høyde for at signering kan skje raskt dersom du ikke handler effektivt.
Legg derfor en tydelig løype med rask innhenting av dokumentasjon, juridisk vurdering og begjæring der det er nødvendig.
Midlertidig forføyning ved anskaffelser over EØS-terskelverdier
Ved anskaffelser over EØS-terskelverdiene følger det av anskaffelsesforskriften § 23-5 at en begjæring om midlertidig forføyning som fremsettes i karensperioden suspenderer oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt.
Konsekvensen er at oppdragsgiver ikke kan signere før retten har tatt stilling til begjæringen, slik at situasjonen “fryses” mens vilkårene vurderes. Med andre ord har du bedre tid på deg i anskaffelser over EØS-terskelverdi.
Karensperioden ved anskaffelser over EØS-terskelverdiene er normalt minst 10 dager jf. anskaffelsesforskriften § 25-2. Hvis meddelelsen av valg av leverandør ikke sendes elektronisk, er karensperioden minimum 15 dager. Som hovedregel er det imidlertid alltid viktig å sjekke hva som står i anskaffelsesdokumentene angående karensperiode.
Etter at midlertidig forføyning er begjært må man kjøre saken videre i tingretten, for å sannsynliggjøre om retten skal opprettholde at kontrakt ikke kan signeres.
Typisk gjennomføring i saker hvor anskaffelsen er over EØS-terskelverdi er at man begjærer forføyning for å stoppe signering, og deretter tar ut ordinært søksmål på at valgte tilbyder skulle vært avvist eller at det er gjort en feilaktig evaluering som har resultert i at du ikke fikk oppdraget.
Dette sikrer at feilen kan rettes før kontrakt låses, og at du bevarer reell mulighet til å vinne konkurransen dersom beslutningen settes til side.
Angående hva man gjør før midlertidig forføyning begjæres er det det samme som ellers: få en presis begrunnelse, be om innsyn, og dokumenter avvik eller brudd som støtter hovedkravet ditt.
Planlegg fremdriften tett mot karensfristens utløp, for tiden kan gå svært fort, særlig i komplekse bygge- og anleggskonkurranser med store dokumentmengder.
Slik bygger du et treffsikkert grunnlag for forføyning
Be straks om en tydelig begrunnelse for tildelingen, slik at du kan vurdere om reglene er fulgt og om vilkårene for forføyning kan sannsynliggjøres.
Begjær innsyn i protokoller, referater og øvrige dokumenter. Du har normalt en vid innsynsrett og innsyn i alt av dokumentasjon er nødvendig for å treffe riktig beslutning.
Forbered redegjørelse for hovedkravet (hvilket regelbrudd og hvorfor det har betydning) og sikringsgrunnen (hvorfor stans må til nå), slik at begjæringen står støtt i retten.
Altså – har oppdragsgiver gjort en feil som har gjort at du ikke fikk oppdraget, når du egentlig skulle det? Eksempelvis om valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene eller om det er gjort en feilaktig evaluering av tilbudene.
Vurder prosessrisikoen opp mot gevinsten: utsatt signering kan gi deg reell mulighet til å få oppdraget, men tap kan medføre sakskostnader og i noen tilfeller erstatningsansvar. Alternativet er å la oppdragsgiver signere kontrakt og heller gå videre med en sak hvor man fremmer et erstatningskrav på tapet man har lidt som følge av at man ikke fikk kontrakten.
Her kan du lese mer om forskjellen mellom NS 8405 og NS 8407
Oppsummert – nøkkelpunktene du bør huske
- Midlertidig forføyning er verktøyet som kan stoppe signering før kontrakt låses, ved at retten forbyr oppdragsgiver å inngå kontrakt inntil lovligheten er vurdert.
- Vilkårene er at kontrakt ikke er signert, og at du sannsynliggjør hovedkrav og sikringsgrunn.
- Under EØS-terskelverdiene skjer ikke suspensjon automatisk, selv om oppdragsgivere ofte avventer rettens vurdering.
- Over EØS-terskelverdiene blir adgangen til å signere kontrakt suspendert når forføyningen begjæres i karensperioden, og oppdragsgiver kan da ikke signere før retten har avgjort spørsmålet.
- Karensperioden er generelt sett kort. Enten «rimelig tid» under terskelverdiene, og minst 10 dager over terskelverdiene.
Trenger du bistand til midlertidig forføyning ved offentlig anskaffelse?
Trenger du å stoppe en kontrakt før den blir signert, hjelper vi i Entreprisekontoret – drevet av Ekko Advokatfirma – deg med begrunnelse, innsyn, strategi og en treffsikker begjæring om midlertidig forføyning – med tempoet som kreves i karensperioden.
La oss ta en uforpliktende prat om saken din, så vurderer vi raskt om vilkårene er der og hvilke steg som passer best for deg.
Vi anbefaler å søke rådgivning så tidlig som mulig etter tildelingsbeslutningen, fordi det kan ta tid å gjøre en grundig vurdering av om midlertidig forføyning er den beste løsningen.
